El uso de fotos con fines de publicidad o marketing en las cuales es captada la imagen facial de una persona requiere de la autorización previa, expresa e informada por parte del Titular.

Las fotografías que permiten identificar a una persona natural son catalogadas como datos personales Blog Vanegas Morales Consultores Bogotá Colombia

 

Hechos:

La Superintendencia de Industria y Comercio, sancionó a un fotógrafo profesional mediante Resolución 30412 del 23 de junio de 2020, así como al hotel Diez de Medellín mediante Resolución 30489 de la misma fecha, por el uso de fotografías sin autorización de los Titulares, es decir de quienes aparecían en las mismas.

El Hotel Diez de Medellín celebró un acuerdo con el fotógrafo contratado por una pareja de futuros esposos que, a su vez, habían contratado al Hotel para llevar a cabo la celebración de su matrimonio, con el fin de utilizar algunas fotos como material publicitario y las publicó en la revista Caras.

La fotografía en el ámbito jurídico

La Superintendencia de Industria y Comercio al conocer de la queja menciona en ambas resoluciones, un análisis sobre el uso de fotografías desde distintas perspectivas en el ámbito jurídico, así:

  1. Propiedad intelectual y/o derechos de autor, según la Dirección Nacional de Derechos de Autor DNDA:

“No todas las fotografías están protegidas por el derecho de autor, sino solo aquellas que tengan mérito artístico. No obstante lo anterior, el mérito artístico aquí descrito está referido esencialmente a la originalidad de la obra, la cual será determinada caso a caso. En el evento de ser protegida, la titularidad de la obra recaerá sobre su autor”.

  1. Competencia desleal, visto desde la “explotación de la reputación ajena” la Superintendencia de Industria y Comercio, se refirió al asunto mediante la sentencia 1990 del 30 de abril de 2012:

“Abstenerse de utilizar la imagen en notas editoriales con fines publicitarios, siempre que no cuente con la debida autorización para tal efecto”.

De esta manera, cuando una fotografía es utilizada como imagen para promocionar o incentivar a la consecución de productos o servicios, se aleja de la protección basada en su valor artístico y se refuerza el valor del derecho a la propia imagen de quien aparece en ella, de allí que las normas sobre protección de datos personales cobren toda la relevancia.

  1. La foto y el derecho a la imagen.

Las fotos utilizadas para fines comerciales deben compatibilizar el carácter artístico que las protege bajo normas de propiedad intelectual con el derecho a la imagen de quien en ellas aparece.

  1. La fotografía como Dato Personal

Ahora bien, la fotografía no es en sí misma un dato personal, solamente lo será en la medida en que contenga información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas determinadas o determinables.

La Superintendencia en la Resolución 30412 indica de manera general que  “algunas fotos captan la imagen del rostro o la cara de las personas, las cuales son consideradas como información biométrica” Hubiese podido pensarse que en este caso en particular estaba indicando que se trataban de datos biométricos y por ende sensibles, pero esto se aclara al analizar el contenido de la Resolución 30489 en la que expresamente reitera que para que se consideren biométricos las fotos que captan imágenes de las caras deben utilizar herramientas biométricas.

Relación Jurídica entre el hotel y el fotógrafo y sus roles bajo la ley 1581 de 2012.

En este caso la SIC señala que tanto el hotel como el fotógrafo tienen la calidad de Responsables del Tratamiento, y que entre ellos se surtió una transferencia de información, siendo indispensable que quien recibe la información se cerciore de la existencia de la autorización que soporte la legalidad de la recolección y del uso que se le pretende dar a ese dato personal.

Conclusión

Las fotografías son datos personales cuando contienen la imagen de una o más personas y las hacen identificables.

Al ser datos personales quien las recolecta o trata debe asegurarse de que exista autorización expresa, previa e informada por parte del Titular.

Vanegas Morales recomienda

Siempre obtener el consentimiento de los Titulares de los Datos, de manera previa a tomar fotografías que los incluyan cuando la finalidad que se persiga sea de uso comercial o publicitario.

Validar en las operaciones de Transferencia de Datos que la persona que transfiere cuente con la autorización de los Titulares, de tal manera que el receptor no esté recibiendo un dato que venga viciado por falta de consentimiento.

Recibir datos personales para set tratados con fines comerciales sin cerciorarse de la existencia de la autorización puede terminar en sanciones para el receptor incluso más graves o severas que las que se impongan al recolector inicial de la información.

Encuentre aquí las resoluciones https://cutt.ly/5dGtN1Phttps://cutt.ly/zdGt7mD